BEK 2019 7

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 17. Mai 2019 BEK 2019 7 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, gegen

1. Betreibungskreis Altendorf Lachen, Postfach 43, Seeplatz 1, 8853 La- chen,

2. B.________ und C.________, Beschwerdegegner, betreffend Wiederherstellung Rechtsvorschlagsfrist (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 9. Januar 2019, APD 2019 1);- hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2018 des Betreibungskreises Alten- dorf Lachen in der Betreibung Nr. xx leiteten B.________ und C.________ gegen A.________ die Betreibung ein für eine Forderung von Fr. 1‘845.20 (KG-act. 9/1). Die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte auf dem Rechtshil- feweg am 30. Oktober 2018, indem dieser in den zur Wohnung von A.________ gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung gelegt wurde (KG-act. 9/2). Dagegen erhob A.________ am 12. November 2018 Rechtsvorschlag. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen stellte mit Verfügung vom 23. November 2018 fest, dass der Rechtsvorschlag zu spät erfolgt sei und wies A.________ auf die Möglichkeit der Wiederherstellung der Frist nach Art. 33 Abs. 4 SchKG hin (Zustellung an A.________ erfolgte am 19. Dezem- ber 2018; Vi-act. 1). A.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) ersuchte am

23. Dezember 2018 irrtümlicherweise, aber fristgerecht beim Betreibungskreis Altendorf Lachen (Eingang: 3. Januar 2019) sinngemäss um Wiederherstel- lung der Rechtsvorschlagsfrist. Am 4. Januar 2019 leitete der Betreibungs- kreis Altendorf Lachen das Wiederherstellungsgesuch der unteren Aufsichts- behörde bzw. dem Bezirksgericht March weiter (Vi-act. 1). Der Einzelrichter am Bezirksgericht March wies mit Verfügung vom 9. Januar 2019 das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist ab. Mit rechtzeitiger Beschwerde vom 14. Januar 2019 (Postaufgabe bzw. Ankunft an der Grenze der Schweiz: 17. Januar 2019) beantragt die Gesuchstellerin, es sei in Aufhebung der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 9. Januar 2019 die versäumte Rechtsvorschlagsfrist wiederherzustel- len (KG-act. 1). Das Betreibungsamt Altendorf Lachen stellt das Rechtsbegeh- ren, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG- act. 6). Die Beschwerdeantwort von D.________ von der E.________ GmbH vom 13. Februar 2019 bleibt zufolge fehlender Vollmacht unbeachtet (KG-act. 8 und 10).

Kantonsgericht Schwyz 3

2. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen aus, die Gesuchstellerin stelle weder die Korrektheit des Betreibungsortes noch die Legitimation ihrer Mutter zur gültigen Entgegennahme in Frage. Weil gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG Betreibungsurkunden bei Abwesenheit des Schuldners an eine seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person zuge- stellt werden könnten, liege eine gültige Zustellung vor. Die Gesuchstellerin mache geltend, sie sei aufgrund ihres Aufenthalts an ihrem Zweitwohnsitz in Stuttgart an der Erhebung des Rechtsvorschlags gehindert worden. Der Auf- enthalt am Zweitwohnsitz bedeute aber keineswegs, dass die Gesuchstellerin nicht in der Lage gewesen wäre, persönlich Rechtsvorschlag zu erheben oder allenfalls einen Dritten (insbesondere ihre Mutter) mit dieser Aufgabe zu be- trauen, zumal ein Rechtsvorschlag relativ einfach und sogar telefonisch hätte erhoben werden können. Der Gesuchstellerin sei anzurechnen, dass deren Mutter es unterlassen habe, sie rechtzeitig über den Eingang des Zahlungsbe- fehls zu informieren. In der Folge habe sie auch nicht rechtsgenüglich nach- gewiesen, wirklich keine Kenntnis vom Zahlungsbefehl erhalten zu haben und kein Mitverschulden zu tragen. Daher seien die Voraussetzungen für die Wie- derherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht gegeben, weshalb das Gesuch abzuweisen sei.

a) Die Gesuchstellerin bringt im Beschwerdeverfahren erneut vor, sie habe wegen ihres Aufenthaltes an ihrem Zweitwohnsitz in Stuttgart erst am 11. No- vember 2018 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten. Der neue Einwand, ihre Mutter habe das Scheiben mit dem Zahlungsbefehl nicht geöffnet, weil es nicht an sie adressiert gewesen sei, ist neu (vgl. Vi-act. 1 und KG-act. 1) und kann wegen des im Berufungsverfahren geltenden Novenrechts nach Art. 326 ZPO nicht gehört werden. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts i.S.v. Art. 320 lit. b ZPO ist somit nicht ausgewiesen. Es ist des- halb zu prüfen, ob der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung i.S.v. Art. 320 lit. a ZPO vorzuwerfen ist, zumal die Gesuchstellerin daran festhält, sie sei unverschuldet daran gehindert worden, gegen den Zahlungsbefehl

Kantonsgericht Schwyz 4 rechtzeitig Rechtsvorschlag zu erheben. Dabei kommt der Beschwerdeinstanz freie bzw. volle Kognition zu (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., N 1 zu Art. 320 ZPO).

b) Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland, so kann ihm eine länge- re Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden (Art. 33 Abs. 2 SchKG). Von dieser Bestimmung können insbesondere Aufsichtsbehörden und Gerich- te Gebrauch machen. Obwohl es sich gemäss Wortlaut um eine Kann- Vorschrift handelt, besteht bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Fristverlängerung, welche von Amtes wegen zu überprüfen ist. Fristverlänge- rungen sollten zurückhaltend bewilligt werden, rechtfertigen sich aber, wenn z.B. das Rechtssystem der Partei nicht unserem entspricht. Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung gilt eine an sich verspätete Beschwerde immer dann als rechtzeitig, wenn sie innert einer Frist eingereicht wurde, welche dem Betroffenen an sich hätte eingeräumt werden müssen (Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., 2010, N 5-7 zu Art. 33 SchKG). Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten wurde, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be- gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zu- ständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Die Wiederherstellung der Frist ist nur möglich, wenn ein absolut unverschuldetes Hindernis vorliegt, was namentlich bei unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder ent- schuldbarem Fristversäumnis der Fall ist (Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., 2010, N 10 zu Art. 33 SchKG). Wird der ausländische Adressat wegen fehlerhafter Zustellung nicht formgerecht über den Inhalt des Zahlungsbefehls orientiert und versäumt er in der Folge die Rechtsvorschlags-

Kantonsgericht Schwyz 5 frist, so kann diese wiederhergestellt werden (Nordmann, a.a.O., N 11 zu Art. 33 SchKG). Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Ver- träge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post (Art. 66 Abs. 3 SchKG). Die Zustellung richtet sich regelmässig nach den im ausländischen Staat geltenden Vorschriften. Die Anerkennung der Zustellung eines Zahlungsbefehls in Deutschland durch Niederlegung beim zuständigen Amtsgericht nach deutschem Recht verstösst nicht gegen den Schweizeri- schen Ordre public und ist somit zulässig. Indessen genügt es nicht, wenn die dortigen Behörden den Empfänger zum Empfang der Urkunde aufforderten. Die Urkunden müssen tatsächlich in die Hände des Schuldners bzw. Empfän- gers gelangt sein. Die gesetzlichen Bestimmungen über die Zustellungen nach Art. 64-66 SchKG bilden eine Einheit, weshalb auch die Ersatzzustellung z.B. an Personen im Haushalt oder an Angestellte möglich ist. Die Beweislast für die richtige Zustellung trägt die Behörde bzw. das Betreibungsamt (Angst, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 14 zu Art. 66 SchKG). Ein unverschuldetes Hindernis liegt vor, wenn der Schuldner bzw. eine andere zur Rechtsvorschlagserhebung berechtigte Person trotz korrekter Zustellung, z.B. an einen Hausgenossen, ohne Verschulden erst nach Ablauf der Rechts- vorschlagsfrist vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhielt. Eine blosse Behauptung, der Hausgenosse habe den zugestellten Zahlungsbefehl dem Schuldner nicht (rechtzeitig) ausgehändigt, genügt nicht, sondern der Schuldner muss durch Indizien darlegen, dass er tatsächlich keine Kenntnis von der betreffenden Betreibungsurkunde erhielt und ihn auch kein Mitverschulden an der Unkennt- nis trifft (Nordmann, a.a.O., N 11 zu Art. 33 SchKG; BGE 107 III 11 E. 4 S. 14).

c) Die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte auf dem Rechtshilfeweg am

30. Oktober 2018, indem dieser in den zur Wohnung von A.________ gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung gelegt wurde

Kantonsgericht Schwyz 6 (KG-act. 9/2). Insoweit kann das Vorbringen der Gesuchstellerin nicht zutref- fen, wonach ihre Mutter, F.________, den Zahlungsbefehl entgegengenom- men habe (Vi-act. 1). Eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten ist im deutschen Recht ausdrücklich vorgesehen, wobei mit der Einlegung das Schriftstück als zugestellt gilt (§ 180 der Deutschen Zivilprozessordnung). In- soweit unterscheidet sich das deutsche Rechtssystem erheblich vom schwei- zerischen, weil nach letzterem Recht die Einlegung des Zahlungsbefehls in einen Briefkasten nicht zulässig, sondern grundsätzlich eine persönliche Aus- händigung erforderlich ist (Angst, a.a.O., N 8 und 10 zu Art. 64 SchKG). Inso- weit würde sich rechtfertigen, eine Fristverlängerung zu bewilligen (vgl. E. 2b vorne) bzw. die Zehntagesfrist für die Einreichung eines Rechtsvorschlags erst mit tatsächlicher Aushändigung des Zahlungsbefehls an die Mutter der Gesuchstellerin beginnen zu lassen. Wann die Mutter der Gesuchstellerin den Zahlungsbefehl effektiv behändigte, steht nicht fest, kann aber auch offenge- lassen werden. Denn auch wenn die Mutter der Gesuchstellerin noch am

30. Oktober 2018 den Zahlungsbefehl behändigt hätte und somit schon da- mals ebenfalls eine nach Schweizerischem Recht übliche Zustellung erfolgt wäre, vermag der Betreibungskreis Altendorf Lachen nicht zu entkräften, dass die Gesuchstellerin erst nach ihrer Rückkehr von ihrem Zweitwohnsitz in Stuttgart nach Düsseldorf bzw. am 11. November 2018 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhielt. Auch musste die Gesuchstellerin nicht mit der Zustellung eines Zahlungsbefehls aus der Schweiz auf dem Rechtshilfeweg rechnen und hatte deshalb keine Veranlassung, während ihrer Abwesenheit ihre Mutter entsprechend zu instruieren. Somit trifft die Gesuchstellerin kein Mitverschul- den daran, vom Zahlungsbefehl erst am 11. November 2018 vernommen zu haben. Daher ist dem Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlags- frist stattzugeben und erweist sich der telefonische Rechtsvorschlag vom

12. November 2018 als rechtzeitig.

Kantonsgericht Schwyz 7

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG);-

Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 9. Januar 2019 aufgehoben.

2. Der Gesuchstellerin wird die Zahlungsbefehlsfrist wiederhergestellt und es wird der Rechtsvorschlag vom 12. November 2018 als rechtzeitig er- folgt entgegengenommen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen.

5. Zufertigung an die Gesuchstellerin (1/R), B.________ und C.________ (2/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückga- be der Akten). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand